Entenda como funciona o aviso prévio para trabalhadores

Entenda como funciona o aviso prévio para trabalhadores O aviso prévio é um direito importante previsto na CLT, mas também pode constituir em um dever do empregado, quando toma a decisão de se desligar do atual vínculo empregatício. O que é e como funciona o aviso prévio será o tema tratado nesta matéria.

Recentemente, foi noticiado um balanço do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que aponta o aviso prévio como o assunto número um de novos processos na Justiça do trabalho desde o ano de 2019.

Mas será que existe só uma regra para todos os casos? Bom, a resposta é tão certa quanto a que diz que só existe uma forma de sair de um emprego, naturalmente nos deparamos com mais de um cenário possível para compor uma série de dúvidas que rodeiam o assunto: posso cumprir aviso proporcional? Sou obrigado a trabalhar? Minha carteira nunca foi registrada, posso exigir a indenização? A seguir vamos esclarecer todas essas dúvidas.

O que é e quem tem direito ao aviso prévio?

Como funciona o aviso prévio é uma pergunta comum. Ele funciona como direito trabalhista que beneficia tanto o empregado como o empregador. Beneficia o empregador no quesito tempo e beneficia o empregado no quesito financeiro, isso porque cada qual se organiza nesses tópicos dando oportunidade para quem emprega de substituir seu colaborador a tempo, e para quem sai de substituir seu emprego sem perder a remuneração de imediato, afinal, o aviso prévio é o que o próprio nome indica: um sinal de rompimento que ocorre com antecedência.

Tradicionalmente, é a Consolidação das leis trabalhistas (CLT) que regula o aviso prévio, com uma complementação posterior pelas regras da lei 12.506 de 2011 que instituiu o aviso prévio proporcional.

De modo geral, o aviso prévio é uma ferramenta de encerramento dos contratos de trabalho que não têm prazo para terminar (indeterminados), e a regra é de que ele seja de 30 dias, embora a gente veja adiante que esse prazo pode ser de até 90 dias.

O que decide de que forma o aviso será cumprido é o tipo de demissão. Se quem demitiu foi a empresa, o empregado até pode escolher se trabalha ou não, mas o empregador pode fazer o desconto financeiro do período se preferir o trabalho e o funcionário se recusar. Por outro lado, com o aviso trabalhado, o funcionário tem a garantia de poder trabalhar duas horas a menos por dia ou menos 7 dias corridos no final e sem desconto na remuneração.

 O aviso prévio pode ser de dois jeitos:

Trabalhado: a prestação de serviço continua durante o prazo do aviso com a redução da jornada ou dos dias finais, mantendo-se a remuneração do mês;

Indenizado: essa opção é apenas para a demissão sem justa causa e para o pedido de demissão do empregado quando o empregador não exige o aviso trabalhado.

O que diz a CLT sobre aviso prévio?

As regras do aviso prévio estão previstas do artigo 487 em diante na Consolidação de leis trabalhistas (CLT). O que esse artigo de lei prevê são 8 dias de aviso se o pagamento de salário for semanal e de 30 dias, que é o que vemos mais, aos que recebem por quinzena ou mês ou que tenham mais de 12 meses de serviço no emprego que está deixando.

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Como geralmente os empregados CLT são mensalistas, a duração de 30 dias ficou como a regra geral para tempo mínimo de aviso. Sem prejuízo do salário integral, o horário normal de trabalho do empregado, se a rescisão foi por parte do empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias ou de 7 dias corridos no final, uma colher de chá para quem precisa conciliar o aviso prévio trabalhado com a procura de um novo emprego.

Quanto ao desenrolar do cumprimento do prazo de aviso, se o patrão der motivo para a rescisão imediata durante o período, deve pagar não só o aviso indenizado, como também o prazo que falta para o término trabalhado. Por outro lado, se é o empregado que comete a falta, ele perde o direito ao restante do prazo na forma do artigo 490 da CLT.

Quantos dias tenho que trabalhar no aviso?

No ano de 2011 foi publicada a lei de número 12.506, com a seguinte redação:

“Art. 1º O aviso prévio, de que trata a CLT será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias”.  

Na prática, quem fica por até um ano no trabalho deve cumprir aviso de 30 dias e quem ficou por mais de um ano deve cumprir aviso proporcional entre 30 e 90 dias, somando-se 3 dias a 30 por cada ano cheio e a contar do primeiro ano. O total da remuneração (e não do salário!) é dividido por 30 e multiplicado pelo número de dias de aviso.

Mas cuidado, porque no entendimento mais recente do Tribunal Superior do trabalho (TST), essa diferença proporcional acima de 30 dias é somente para o aviso indenizado, isso porque na dispensa sem justa causa o aviso representaria na essência um direito do trabalhador, que deve ser compensado em dinheiro pelo excedente de 30 dias de aviso trabalhado (precedente: TST-RR-101427-79.2016.5.01.0049,DEJT de fevereiro de 2021).

Imagine alguém, por exemplo, demitido do trabalho após 10 anos de casa recebendo R$ 6 mil reais, nessa situação a pessoa deve cumprir 60 dias de aviso (30 + 3x 10) e receber indenização de R$ 12 mil reais se não for trabalhar o aviso (6 mil/30 =200 x 60). Por outro lado, considerando que a escolha do tipo de aviso é do empregador, se o funcionário não cumpre 30 dias de trabalho terá o período descontado das suas verbas rescisórias, mas nesse caso o cálculo é diferente, porque o desconto contra o trabalhador não é indenizado, ele só deve dizer respeito aos dias não trabalhados.

Com a decisão do TST de que o aviso trabalhado não pode ser maior do que 30 dias, evitamos os grandes descontos do trabalhador que se recusa a cumprir o aviso e, em maior frequência evitamos também as famosas “rescisões negativas”, quando o funcionário sai devendo o patrão com saldo negativo, depois de vários descontos.

Para quem foi demitido sem justa causa e encontrou novo emprego durante o aviso, é só apresentar a carta de novo emprego para não ter de cumprir o restante do prazo e já reingressar no mercado. Nesse caso ele não cumpre o período restante mas também não recebe por ele.

Lembro a você, finalmente, de que pagar horas extras ao empregado, descumprindo a redução das 2 horas diárias de jornada viola a legislação trabalhista e gera o dever de pagamento do período indenizado. Veja o que diz a súmula 230 do Tribunal Superior do trabalho (TST):

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“AVISO PRÉVIO. SUBSTITUIÇÃO PELO PAGAMENTO DAS HORAS REDUZIDAS DA JORNADA DE TRABALHO (mantida): É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes”.

Regras de cálculo e pagamento

Se é indenizado ou trabalhado essa é uma escolha do empregador, embora o empregado possa sempre tentar negociar para garantir um cenário de mútuo benefício. O aviso indenizado é pago junto com as outras verbas na rescisão, em até 10 dias úteis da saída do funcionário.

O valor não considera só o último salário, mas a remuneração como um todo, calculada com base na média dos últimos 12 meses, nisso entram horas extras habituais e adicionais de insalubridade ou noturno e todas as demais verbas indicadas pelos artigos 457 e 458 da CLT e que integram a remuneração.

No acordo de rescisão, quando a saída é consensual, o aviso prévio indenizado é devido pela metade, de acordo com o artigo 484-A, CLT, da reforma trabalhista.

Um alerta importante é não confundir o aviso prévio indenizado com outros tipos de indenização, como a multa de 40% do FGTS ou as outras indenizações de condenação trabalhista, como a quebra de estabilidade de contrato ou a indenização por acidente do trabalho, que são coisas diferentes.

Só para completar, a multa de 40% do FGTS não deve ser aplicada sobre o valor do aviso prévio indenizado de acordo com Orientação Jurisprudencial (OJ) número 42 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, ou SDI-1, do TST: “o cálculo da multa de 40% do FGTS deverá ser feito com base no saldo da conta vinculada na data do efetivo pagamento das verbas rescisórias, desconsiderada a projeção do aviso-prévio indenizado, por ausência de previsão legal”.

O mais complicado no acerto do aviso prévio é fixar o total da remuneração (ou base de cálculo do direito), principalmente se forem muitos os acréscimos sobre o salário, isso pode ser especialmente mais trabalhoso quando o pagamento ocorre em regime de comissões e com rendimentos muito variáveis ao longo do contrato.

No fim, o aviso prévio indenizado é só uma verba rescisória dentre várias numa demissão sem justa causa. Assim sendo, cada verba traz consigo um meio de calcular sua média e deve ser analisada com cuidado na hora do pagamento e de acordo com a legislação. Eventuais acordos e convenções coletivas que mudem a regra geral sempre devem ser consultados para não prejudicar o resultado final da rescisão.

Aviso prévio no contrato temporário e no contrato de experiência

O contrato temporário foi inaugurado no Brasil pela lei 6.019/74 e foi recentemente reformado pelo decreto de número 10.060 de 2019. Antes, previsto para durar três meses, o contrato temporário passa a durar 180 dias com o mesmo objetivo: o de substituir o quadro permanente de funcionários ou de atender o aumento de demanda de trabalho.

O trabalhador temporário não tem alguns direitos de um contratado por tempo indeterminado, e o aviso prévio é um deles por falta de menção do artigo 12 da lei número 6.019 de 1974.

Outra coisa é o contrato de experiência. No contrato de experiência também não cabe o aviso prévio se não constar nenhuma cláusula obrigando esse pagamento. Em caso de silêncio do contrato a regra é de que ele não seja devido. A Justiça entende que o fim do contrato de experiência sem cláusula de prorrogação automática e vencidos os 90 dias de prazo máximo, não transforma a relação num contrato por tempo indeterminado e, nesse sentido, não existe o direito ao aviso prévio nem à multa de 40% do FGTS se nada diferente tiver sido estabelecido (precedente: TRT1, RO 01004824420205010246/RJ em abril de 2021).

Aviso prévio na rescisão indireta

Apesar do artigo 487, parágrafo quarto, da CLT dizer que “é devido o aviso prévio na despedida indireta”, que é a “justa causa contra o patrão” ou rescisão indireta do contrato de trabalho, existir desde o ano de 1983, o TST lançou uma súmula de número 31 no ano de 2003 com a seguinte redação:

“Súmula número 31 do TST: AVISO PRÉVIO – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 – Referência Lei nº 7.108/1983: É incabível o aviso prévio na despedida indireta”.

Acontece que em 1994 o TST voltou atrás e cancelou a súmula por considerar que ela violava de fato o artigo 487, parágrafo quarto da CLT. Na rescisão indireta, o aviso prévio será sempre indenizado e nunca trabalhado, até porque a própria razão de ser de uma rescisão indireta é que a relação de trabalho se tornou tão insuportável, injusta ou prejudicial que deve ser encerrada, por isso não seria nem um pouco lógico obrigar o funcionário a se manter nesse ambiente por mais trinta dias.

Aviso prévio no pedido de demissão

Se o empregado pede demissão e o empregador exige o aviso prévio trabalhado, o não cumprimento dele pode gerar o desconto na hora do acerto do funcionário, conforme o artigo 487, parágrafo 2º da CLT e jurisprudência pacífica do TST.

No mesmo tema: TST decide que empresa deve indenizar trabalhador que ficou sem salário e sem INSS

No entanto, o empregado pode se proteger de três maneiras e utilizar da via judicial para garantir essa proteção se for o caso:

Exigir aviso prévio trabalhado de no máximo 30 dias independentemente do tempo de contrato, seguindo a linha de argumentação dos precedentes do TST: neste caso o tempo restante é indenizado;

Reivindicação do aviso prévio indenizado no lugar do trabalhado para os casos do patrão que viola o período de aviso com a exigência de horas extras, desrespeitando o artigo 488 da CLT;

Conversão judicial do pedido de demissão em rescisão indireta: no caso de aplicação da rescisão indireta o aviso é exclusivamente indenizado e não trabalhado.

Aviso prévio na demissão por justa causa

Na justa causa não existe direito ao aviso prévio e essa impossibilidade pode ser conferida na primeira linha do artigo 487 da CLT:

“Art. 487 – Não havendo prazo estipulado (no contrato por tempo indeterminado), a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:

I – oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;

II – trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa”.

Aviso prévio sem carteira de trabalho

Não só o aviso prévio, como quaisquer outros direitos trabalhistas precisam ser reivindicados por meio de um processo judicial se o trabalhador é informal, isto é, não tem carteira de trabalho registrada.

O trabalhador tem direito de reclamar na Justiça essa verba a qualquer momento, se tiver intenção imediata de deixar a atividade profissional ou em até 2 anos após ser mandado embora sem as suas verbas rescisórias, contados esses dois anos do fim do que seria o prazo do aviso prévio proporcional, também conhecido por “projeção” (precedente: processo Recurso de revista número 2141-76.2017.5.09.0662, DEJT de agosto de 2020). 

Quando o reconhecimento do vínculo é realizado judicialmente, o trabalhador consegue receber o aviso prévio indenizado junto das demais verbas trabalhistas contra o empregador.

Direito de arrependimento

É isso mesmo que você leu: quem pede o encerramento do contrato pode se arrepender durante o cumprimento do aviso e voltar atrás para continuar o trabalho, como se nada tivesse acontecido, porém, no lugar de “arrependimento” a lei utiliza a palavra “reconsiderar”:

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“Art. 489, CLT – Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se [final] depois de [terminado] o respectivo prazo, mas, se [quem pede para terminar] reconsiderar o ato [mudar de ideia], à outra parte é [permitido] aceitar ou não a reconsideração [arrependimento]”.

Mas como em todo final de relação, o orgulho pode ser grande demais e o arrependimento vai depender da outra parte ceder e aceitar esse retorno para a reconciliação ocorrer:

“Artigo 489, Parágrafo único – Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de [terminado] o prazo [do aviso], o contrato continuará a vigorar [correr], como se o aviso prévio não tivesse sido dado”.

Resumindo, existe o direito de arrependimento, mas a outra parte do contrato não é obrigada a acatar. Por isso, ele é na verdade um direito de oportunidade e não um direito em si de retomada do contrato.

Para concluir

O aviso prévio traz diversas confusões na hora que o funcionário precisa deixar o trabalho. Recapitulando nossa análise sobre ele, temos os seguintes pontos de apoio:

Diferença entre salário e remuneração;

Tipo de rescisão de contrato;

Tipo de aviso prévio: trabalhado ou indenizado;

Tempo de serviço.

Se existir alguma desconfiança no pagamento, vale investir em serviços de contadoria e recálculos trabalhistas para revisar esses valores. Também cabe investir numa consultoria jurídica para verificar se é possível, ou mesmo recomendável judicializar o aviso prévio, seja para mudar o seu tipo, seu valor final ou simplesmente para reclamá-lo enquanto direito trabalhista a quem falta reconhecimento formal, e, para isso, você deve contar com um advogado trabalhista especializado.

Parceiro: SaberaLei – Aline Fleury – Além de advogada, é entusiasta da vida acadêmica. Atualmente é Consultora e Redatora Jurídica na equipe do escritório VGRA Advogados, muito imediatista é especialmente apressada na vida e tem leves tendências em acordar mau-humorada aos domingos.